我国民事非法证据排除规则

的立法现状与构想

论文提要：

在我国民事诉讼领域,在理论界对非法证据排除规定的重要性并没有形成统一的共识,但是民事非法证据排除规则的完善，是保障人权的重要体现，更是我国民事证据合法性的必然的要求，近年来，我国民事案件审理中涉嫌非法证据大量出现,充分说明了我国现有的民事诉讼非法证据规则的弊端,进一步完善我国民事非法证据排除规则对民事诉讼具有重要的作用。

                                   （全文共计6514字）

以下正文：

最高人民法院于1995年3月6日通过《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，我国从此在民事诉讼法领域确立了非法证据排除规则。这是对我国民事诉讼法证据领域一个重大的发展，但是，《批复》出台之后在民事审判中可操作性不强。最高人民法院又于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中，对我国民事非法证据的认定标准进行了重新的规定。

一、民事诉讼中非法证据排除规则的概述

（一）非法证据排除规则的相关含义

我国学理界对民事诉讼“证据”理解，众说纷纭，观点不一。有学者认为：“民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据，也即是定案的根据。”⁽¹⁾非法证据是合法证据的相对概念，有广义概念和狭义概念之分；广义的非法证据包括三种：（1）主体不合法的证据，即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。（2）形式不合法的证据，即不具备或不符合法律规定的形式的证据。（3）程序或手段不合法的证据，即通过不符合或者违反法律规定的程序或手段取得的证据。而狭义的非法证据主要指第三种。一般来说，非法证据排除规则仅指狭义的非法证据，即将违反法定程序而获取的证据予以排除，不得作为定案的根据。基于对非法证据的相关概念的理解，所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定，侵犯了他人特定的合法权利而收集的案件材料，因其不具备合法性要素，基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑，而加以排除的证据规则。⁽²⁾

《证据规定》中规定了非法证据的认定标准，即“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条），所以非法证据排除规则应当是指通过非法侵害他人合法权益或者违法法律禁止性规定的方法取得的证据予以排除的统称，也就是说人民法院不得采纳非法证据，而将其作为定案的证据。

二、我国民事诉讼中证据规则的立法现状

（一）宪法、民事法规对非法证据的规定

我国现行宪法对人权的保障和禁止非法取证作了规定。我国宪法规定公民合法的私有财产不受侵犯。第37条规定：“中华人民共和国的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国的公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国的的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得已任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

（二）司法解释对民事诉讼中非法证据排除规则的规定

《证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，这一规定的出台对我国民事诉讼的发展、完善具有重要的作用，但这一非法证据排除规则仍仅仅是一个原则性的规定,而在这一原则性的规定出来之后并无更多的司法解释。

三、我国民事诉讼中非法证据排除规则存在的不足

（一）立法层面的不足

我国现行的《民事诉讼法》并没有明文规定非法证据排除规则，只是在1995年最高人民法院的一个批复和《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条作了原则性规定，但是这一规定缺乏实际可操作性。从现在的非法证据排除规则现状来看，是非常令人堪忧的。

1.对非法证据的界定不明确

《证据规定》第68条规定非法证据指的是以侵害他人合法权益或违反禁止性规定的方法取得的证据。首先，《证据规定》对非法证据取得的非法手段并没有做出详细的规定，在审判实务中不同的法官对非法手段会有很多不同的理解，会造成法院在审判实务中对相同的证据材料做出不同的认定。例如偷拍、偷录的证据材料是否合法、法院是否予以采纳作为认定案件事实的证据。其次，《证据规定》也没有对非法证据的主体做出规定，非法证据的收集者必须是当事人，或者是还应当包括诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指使的人。最后，《证据规定》第68条规定的过于笼统，怎么对“侵害他人合法权益”、“违反禁止性规定的方法”理解？没有相关的法律对其进行解释，也没有做出例外性的规定，即本条规定所有的非法证据一律的排除。

2.从非法证据排除规则的整体上看，缺乏完整的相关配套机制

在民事诉讼领域，我国现行的法律虽然规定了非法证据排除规则，但对确保这一规则的实行缺乏必要的配套机制和构想，因此现在我国还并没有形成一个层次分明、比较系统、内在逻辑统一联系的民事非法证据排除规则体系，可能会放纵偷拍、偷录等违法取证手段。

3.我国民事非法证据排除规则的程序没有做出规定，缺乏可操作性。《证据规定》只是笼统的规定了非法证据不予以采纳，但是人民法院、法官在具体的审判实务中按照怎么的方式，具体的程序来对非法证据材料予以认定，我国并没有相关的法律做出详细的规定，所以在实务中缺乏实际可操作性。

(二) 法律观念意识的不足

1.重惩罚、轻保护、人权意识淡薄

在我国司法机关的诉讼活动中，“重惩罚、轻保护”的思想非常严重，我国的人权意识淡薄，人权顾名思义是指人的权利，最基本的权利是生存权和发展权。人权直至上个世纪八九十年代，人权还被看做西方资本主义的一个特殊名词成为学术研究的一个禁区。尽管在2004年宪法修正案首次明确规定尊重和保障人权，但是我国普遍的人权意识不强，尤其是对待犯罪嫌疑人以及犯人，认为他们的权利已经不受法律保护。

2.证据意识不强，缺乏程序意识。

我国现有的法律意识观念不够发达，在民事诉讼中证人不出庭作证、做假证，证据收集不合法时有出现；而且在我国潜意识的认为程序只是一种形式，只追求实体，忽视程序的重要性。

四、我国民事诉讼中非法证据排除规则的构想

在司法解释不能改变的情况下，关于在民事诉讼中确立非法证据排除规则的论点五花八门，其中居于主流的是江伟教授的观点。根据江伟教授牵头的专家组对于民事诉讼法修改的专家意见稿的内容《〈中华人民共和国民事诉讼法〉专家意见稿》（第四稿），“非法证据排除原则”表现在专家意见稿的第179条，具体是：“对于当事人及其诉讼代理人以非法方式获得的证据，人民法院应根据非法取证的原因、手段，对他人合法权益损害的严重程度，待证事实的重要程度，非法取证人主观上是否有过错等相关因素，决定是否予以排除。严重侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，一般不得作为认定案件事实的依据。

从这个专家意见稿中可以看出，现在各界对于非法证据排除规则的主流看法是：第一、民事诉讼中可以存在非法证据排除规则。第二、民事诉讼中非法证据排除规则的适用不能一刀切，人民法院应根据非法取证的原因、手段，对他人合法权益损害的严重程度，待证事实的重要程度，非法取证人主观上是否有过错等相关因素，决定是否予以排除”。第三、对于严重侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，一般不得作为认定案件事实的依据。

在我国民事诉讼理论研究中,学者们将民事诉讼中当事人手段违法或不正当收集的证据区分为非法实物证据和非法的视听资料,认为这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。在对待非法收集的视听资料问题上,目前有四种观点:(1)违法排除说。该说认为证据应当具有合法性的属性,采用私录方式制作的视听资料,取证手段不合法,故应当予以排除。(2)真实肯定说。该说主张把视听资料的内容与取证的手段区别对待,如果视听资料的内容具备客观性和关联性,反映了案件事实的真实情况,即便取证手段不当,也应当允许其作为诉讼证据。(3)线索转化说。该说提出私录的视听资料本身虽然因欠缺合法性不能作为证据,但司法人员可以将视听资料作为证据线索,按法定程序重新查证属实后,将其转化为合法的证据。(4)排除加例外说。该说认为对这类视听资料原则上应否定其证据效力而予以排除,但不宜一概禁止,应当允许有例外,如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外对待。

（一）理念的构建

现在越来越多的学者已经逐渐的意识到，我国社会主义法治的建设和完善应当观念先行。无论我国的非法证据排除规则的具体制度如何确立，与英美等国的非法证据排除规则的观念、精神、价值还是存在共同之处的，即通过排除非法取得证据的方式来排除非法证据的效力，保护当事人的程序方面的权力，维护我国司法的公正与权威。因为我国的法治建设起步晚于西方国家，因此，类似于美国的辛普森案件若要在我国获得普遍认同与接受，必须首先从转变传统的观念与树立现代法治相关的理念入手。

（二）对非法证据排除规则范围的构建

1、明确非法证据和非法证据规则的内涵

没有明确的法律概念，一个国家的法律是难以想象的。我们在研究任何法学理论，首先应当对概念进行确定。学者对“非法证据”的定义采用了不同的表述方式。如非法证据是与合法证据的相对，即凡是内含非法因素的证据，包括获取手段、获取证据的主体、证据内容、证据形式违法和其他违反法律程序所获得的非法证据。

我国现行司法解释对非法证据的排除，非法方法的规定只是作出原则性的规定，即“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，没有对非法方法进行具体的规定与解释，在司法实践中当事人可以利用此法律漏洞进行非法取证。因此，立法中应明确规定“非法证据”、“非法方法”的范围，使其具有可操作性。非法证据应当包括非法言词证据、非法实物证据、衍生证据，并应当具体而又详细规定非法言词证据，在主体、程序、方法三个方面进行规定。

2、“毒树之果”的理论应当予以适用

“毒树之果”理论在民事诉讼非法证据排除领域也应同样适用。“毒树之果” 得到的证据的特点在于证据收集的程序并没有违反程序性，但其实通过非法证据而得到的证据。笔者认为,对“毒树之果”应当予以排除,我国非法证据排除规则的功能就在于保障每一个当事人的诉讼权利和促进程序公正的实现 如果允许“毒树之果”在民事诉讼中运用，这就等于放纵当事人通过这种方式收集证据。尽管如此,作为严格的证据规则,在保障人格尊严和促进程序正义的同时,应当注重与民事诉讼发现案件真相实现实体公正目标的平衡,因此,对非法证据排除规则也应有一定的限制和修正,主要包括:善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等。

3、明确设置排除的例外情形

非法获取的证据一律排除的规定并不具有科学性，可能严重影响案件事实真相的发现，而且与司法实践相脱离，更有悖于民事诉讼非法证据排除规则的完善发展。由此可见，即便是在刑事诉讼中，各国对非法证据在一定程度上也报以宽容的态度，并非一律予以排除，更何况是民事诉讼昵?这进一步说明在民事诉讼中对非法证据进行严格的排除是不合理的，不仅不符合民事诉讼的本质，而且与非法证据排除规则的发展趋势背道而驰。⁽³⁾

下列非法证据应当绝对予以排除:1.采用刑事违法行为所收集的证据。如采用抢劫、盗窃、抢夺等方式所获得的证据;采用非法拘禁、威胁、敲诈、恐吓,殴打等方法所收集的证据。2.以严重侵犯公民基本权利方式取得的证据。如通过在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机,对他人的通话实施监听所获得的证据;私自开拆他人信件所取得的证据。3.违反法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解,包括一切具有法律效力的规范性文件。没有无例外的原则。非法证据的排除是一个价值选择和实现的过程,往往受民主法制状况和司法水平等多种因素的影响和制约。目前我国民事诉讼领域当事人调查取证的能力还比较弱,调查取证的环境也差强人意,如果在民事诉讼中对非法证据一概予以排除、摒弃,既不符合我国的现实国情,也不利于民事诉讼当事人实体权益的保护。因此在确立非法证据排除规则的同时,应当考虑若干排除的例外情形,即在某些特殊情况下认可非法证据具有证据能力,可以作为定案的依据。目前英美国家在证据能力的问题上,例外的数量也在不断增多，我们可以借鉴英美国家,特别是美国联邦高等法院确立的例外规定,确立以下几项例外:l.国家利益与社会公共利益例外。如果排除非法证据会导致本应追究的违法行为无法认定,并由此造成国家利益或者社会公共利益遭受重大损失,则有必要牺牲小部分的程序正义,以保全重大的国家利益或者社会公共利益。2.紧急情况例外。此种例外,应当符合下述两个条件之一:(1)情况紧急或特殊,不具备合法的取证条件;(2)如果该证据不即时保全,则事后难以获得。3.善意取得例外。如果取证者有证据表明其事先并不知道是在非法取证,如误以为进入的是公共场所而实际上进入了私人领域,并且也没有造成较大损害,则其所获证据材料可以被采纳为证据。4.独立来源例外。如果取证者可以证明其先经由非法渠道获取线索,然后经由合法手段获得证据材料,则该证据材料可以被采纳为证据。

（三）非法证据排除规则配套制度的建立和完善

1.建立和完善证据庭前审查制度

我国刑民事诉讼中没有制定专门的证据庭前审查制度，所有的证据，包括那些非法取得的证据，进入庭审以后由审理案件的法官一并进行裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，使得法官对一些非法证据产生潜在的影响，在认定案件的性质会下意识地采纳非法证据。因此设立证据的庭前审查，在法院和非法证据之间设立“一道固有的屏障”，在法院现有的制度框架下设立预审人员和预审程序，由预审人员对相关的证据进行有效的审查。对于原告方向被告方提交的证据，被告方如果认为它们是通过非法手段取得的，就可请求法官审查该证据来源的合法性，从而确定该证据是否适用排除规则。在该程序中，被告人只要说明违反自愿性规则损害其人身权、隐私权等合法权益，使该证据的取得手段达到被法官“合理怀疑”的程度，法官就应该对此证据进行审查并做出裁决。而对证据审查的法官应回避参加法庭审理。虽然我国已经设置了庭前交换制度，真正有庭前交换证据还不是很多，但己为庭前排除制度奠定良好的基础。具体操作从以下两点完善，一是明确证据交换案件的范围；二是证据交换法官和证据审理法官分离。⁽⁴⁾

2.完善对非法取证的当事人的惩戒制度

民事诉讼法应规定相应的法律后果以规范和约束侦查人员的取证行为。例如，当事人非法取证的行为触犯了刑法，构成犯罪的，要承担相应的刑事责任。新修订的民事诉讼法法并没有规定当事人非法取证行为的具体惩罚措施，在一定程度上会鼓励或者是放纵当事人采取违法的手段进行取证。

3.具体规定申请排除非法证据的主体、程序及条件

现行的民事诉讼法及《证据规定》并没有对申请排除非法证据作出详细的规定。首先，应当规定申请法院调查非法证据及予以排除的主体，规定案件的所有的当事人都有资格申请法院调查非法证据；其次法律应当规定当事人应最迟于法庭辩论终结前提出申请，当事人没有在规定的时间内提出，法院应当驳回；最后，当事人在申请的时候应当向法院提供线索或者证据。

4.非法证据排除的证明责任

一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除,不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求,而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。至于证据排除的证明标准,澳大利亚证据法规定,主张证据排除的一方当事人负有证明责任证明存在证据排除的事实,只是规定了或然性的权衡标准,只要求负有证明责任的一方当事人证明该证据排除的事实存在的可能性大于不存在的可能性。笔者认为,负有举证责任的一方当事人应当提出证据证明提供的证据材料收集的方式合法； 另外为了防止当事人滥用权力，恶意提出非法证据的调查申请，应当规定当事人提出一定得线索。

参考文献

[1]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[2]李国光.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.

[3][法]盂德斯鸠论(张雁深译).法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆1961.

[4]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.

[5]江 伟.民事诉讼法[M ].北京:中国人民大学出版社, 2000.

[6]参见宋英辉:5非法证据运用中的价值选择与冲突6,载5中国法学61993年第3期

[7]关于英美法系国家非法证据排除规则的例外规定,参见罗斌:《非法证据排除规则与民事诉讼》,载人民司法2003年第10期;及前引，第84页。

[8]刘品新.我国构建证据规则的视角调整[A].何家弘.证据学论坛(第二卷)[C].北京:中国检察出版社,2001.

[9]汪海燕.论美国的毒树之果原则--兼论对我国刑事证据立法的启示[J].比较法研究,2002. (1).

[10]参见何家弘、张卫平主编: 《外国证据法选译》 ,人民法院出版社2000年版,第277页。